Esterovestizione societaria: evoluzione normativa e analisi della recente giurisprudenza

Nel corso di una verifica fiscale gli organi ispettivi possono disvelare perniciosi fenomeni di evasione fiscale internazionale, tra i quali spicca l’esterovestizione societaria la quale, ai sensi della normativa domestica contenuta nell’articolo 73 del TUIR, recentemente modificata dal D.Lgs. n. 209/2023, comporta la riqualificazione della residenza di un soggetto di diritto estero, con l’applicazione di importanti sanzioni amministrative e penali – tributarie.

Premessa

In un’economia mondiale, il differente regime fiscale costituisce un parametro imprescindibile nella valutazione degli investimenti aziendali da parte degli operatori economici nel mercato ad ampio respiro internazionale.

I gruppi di imprese a carattere multinazionale, devono pertanto valutare attentamente, oltre le variabili “economico-strutturali” relative all’investimento estero, anche il correlato impatto tributario connesso con la scelta correlata alla penetrazione di nuovi mercati.

In tale contesto, il tax planning trova un preciso limite posto dalle disposizioni normative domestiche e convenzionali che, come noto, hanno il precipuo scopo di contrastare i fenomeni di pianificazione fiscale “aggressiva” (c.d. “aggressive tax planning”).

Tra le varie forme di evasione fiscale internazionale riveste un ruolo significativo, per insidiosità e complessità, l’esterovestizione societaria.

Con tale espressione si è soliti indicare una vera e propria dissociazione fra residenza formale e residenza sostanziale, attuata da una società al fine di beneficiare di un regime fiscale più vantaggioso rispetto a quello del Paese di effettiva appartenenza.

L’esterovestizione societaria può quindi essere definita come un’operazione attraverso la quale una società riesce formalmente ad allocare in un altro Paese la residenza fiscale e la sede legale, nonostante la stessa venga gestita in Italia ossia, in atre circostanze, svolga nel territorio italiano la propria attività principale.

Infatti, un soggetto residente nel territorio dello Stato è assoggettato a tassazione per i redditi ovunque prodotti nel mondo, in quanto la legislazione tributaria nazionale, analogamente alla maggior parte degli altri ordinamenti fiscali, per i soggetti residenti sottopone a tassazione tutti i redditi – prodotti in Italia e all’estero – in virtù del principio della tassazione dell’utile mondiale o “world wide taxation”.

Il principio della libertà di stabilimento e la struttura di puro artificio

Giova da subito evidenziare che, in linea con il noto principio comunitario della libertà di stabilimento, la giurisprudenza unionale e di legittimità ha nel tempo confermato l’ipotesi di esterovestizione societaria (in ambito UE) solo e soltanto nei confronti di quei soggetti, privi di sostanza economica, che si qualificano come strutture di puro artificio, ossia quelle imprese che sono costituite al solo scopo di evadere le imposte, senza svolgere alcuna reale attività economica oltre frontiera.

Tuttavia, nonostante il principio comunitario sopra enunciato, la suprema Corte di cassazione, con la sentenza n. 20002 pubblicata il 19 luglio 2024, ha confermato l’assoluta rilevanza del criterio di collegamento con il territorio dello Stato riconducibile alla sede di direzione effettiva, valutando l’esterovestizione di una società comunitaria.

Nel corso della verifica fiscale la società di diritto estero era stata considerata esterovestita, in quanto residente in Italia sulla base del vecchio criterio fondato sulla sede dell’amministrazione, ex articolo 73, comma 3 del Tuir, nella versione in vigore prima degli importanti emendamenti introdotti dal D.Lgs. n. 209/2023.

Nello specifico, nel corso della verifica fiscale eseguita nei confronti della holding italiana, era stato accertato che le quotidiane attività operative svolte dalla società controllata estera, con sede legale e stabilimento in Romania, venivano espletate presso la controllante italiana.

La suprema Corte di cassazione, all’esito del giudizio di legittimità sottolinea che, in materia di imposte sui redditi delle società, l’articolo 73, comma 3, del Tuir individuava, prima della riforma avvenuta ad opera del più volte citato D.Lgs. n. 209/2023, i criteri di collegamento (ossia la sede legale, la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale), paritetici ed alternativi, delle società e degli enti con il territorio dello Stato, la cui ricorrenza, per la maggior parte del periodo d’imposta, determina la residenza in Italia e l’assoggettamento alla potestà impositiva del fisco italiano, a prescindere dall’accertamento di un’eventuale finalità elusiva della contribuente, che sia volta a perseguire uno specifico vantaggio fiscale che altrimenti non le spetterebbe (cfr. Corte di Cassazione, Sentenza n. 23150/2022; Corte di Cassazione, Sentenza n. 11709/2022 e n. 11710/2022; Corte di Cassazione, Sentenza n. 34723/2022; Corte di Cassazione, Sentenza n. 1544/2023).

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