Le recenti modifiche al tema della gestione delle perdite in ambito di operazioni straordinarie presentano luci ed ombre, nel senso che alcune innovazioni, anche se discutibili, sono chiare nella loro applicazione, altre invece non lo sono affatto. Appartengono a questa seconda categoria la gestione delle perdite in tema di scissione con scorporo, dove, addirittura vi è il rischio di eseguire una operazione non neutrale (almeno a dar adito ad un recente interpello della agenzia delle entrate). Appartengono invece alla categoria delle modifiche chiare quelle che hanno come oggetto il test di vitalità, la cui applicazione viene ampliata alla frazione di esercizio che precede la fusione, mentre per converso, gli effetti negativi del mancato superamento del test spiegheranno efficacia solo sulla società incorporata laddove sia dato effetto retroattivo alla operazione stessa.
Premessa
Nelle operazioni straordinarie neutrali, un tema ricorrente è il trasferimento delle perdite fiscali pregresse dal soggetto dante causa al soggetto avente causa della stessa operazione. Le condizioni che presidiano tale trasferimento sono scritte negli articoli 172 e 173 del Tuir per fusioni e scissioni, cioè le operazioni che prevedono una “movimentazione fiscale” del patrimonio netto, quindi una movimentazione di riserve e perdite pregresse.
La tematica della scissione con scorporo
Un primo punto fondamentale è separare la fattispecie della scissione ordinaria da quella della scissione con scorporo ex art. 2506.1 del codice civile, operazione , quest’ultima, che non determina modifiche sostanziali nel patrimonio netto il che avrebbe dovuto portare alla conseguenza che le perdite della scissa restassero ancorate a quest’ultima come avviene nel conferimento di azienda (per questa ultima operazione va ricordato che il discutibile intervento di cui all’articolo 1 D.L. n. 84/25 ha modificato il regime delle perdite della conferitaria, ma non quello della conferente ) .
Invece il D.Lgs. n. 192/24 , creando ex novo la fiscalità della scissione con scorporo (articolo 173 comma 15-ter del Tuir) assume una posizione per certi versi ambivalente , laddove per la gestione delle riserve si afferma che ciascuna società ( scissa e beneficiaria) mantiene le caratteristiche fiscali del proprio patrimonio netto ( riserve di capitale per la beneficiaria) , mentre quando si affronta la tematica delle perdite ( e ci si aspetterebbe una analoga previsione) si statuisce che il riporto a nuovo spetta alla beneficiaria in base alla percentuale di patrimonio netto trasferito. Ciò emerge dal citato comma 15-ter che alla lett. f) afferma che le riserve iscritte dalla società scissa nel bilancio antecedente quello di efficacia della scissione scorporo mantengono il loro regime fiscale. Nel contempo però nella precedente lett. e) del citato nuovo comma 15-ter si prevede, ai fini della ripartizione delle posizioni soggettive , che il criterio della percentuale di patrimonio netto contabile trasferito alla beneficiaria va calcolato, nella scissione scorporo, avendo riferimento al valore totale del netto esistente nel bilancio chiuso prima della scissione.
A questo punto occorre però ricordare che nella scissione con scorporo verso beneficiaria neocostituita dovrebbe valere l’esimente di cui alla circolare n. 9/E/2010, secondo cui le norma che limitano il trasferimento delle perdite nelle operazioni di scissione non trovano applicazione quando la beneficiaria è neocostituita, poiché in tal caso non si può generare l’effetto di compensazione intersoggettiva che le stesse norme di cui all’articolo 172 comma 7 del Tuir tendono a bloccare. Il che tradotto in altri termini significa che la perdita della scissa, per la quota proporzionale al patrimonio netto contabile trasferito, viene attribuita alla beneficiaria senza il preventivo controllo delle condizioni poste dall’articolo 172 comma 7 del Tuir. Peraltro, la disapplicazione delle condizioni di trasferibilità della perdita è specificamente sancita con l’esclusione della applicazione dell’articolo 173 comma 10 dello stesso Tuir.
Discorso diverso va fatto in merito alla scissione con scorporo verso beneficiaria già costituita, operazione resa possibile dalla modifica al tenore letterale di cui all’articolo 2506.1 del codice civile avvenuta per effetto del D.Lgs n. 88/25. Se fosse possibile la scissione verso beneficiaria preesistente dovrebbero tornare applicabili i limiti al trasferimento delle perdite sia per quelle prodotte dalla scissa che per quelle prodotte dalla beneficiaria. Ma il condizionale è d’obbligo poiché il recente interpello n. 225/E/2025 mette in discussione addirittura la neutralità di quest’ultima operazione. Ciò in quanto l’articolo 173 comma 15-ter non legifererebbe nulla in merito a questa particolare scissione. La tesi è, a parere di chi scrive, quantomeno opinabile, poiché se è vero che la scissione con scorporo verso beneficiaria preesistente è operazione nuova, resta il punto indiscutibile che essa appartiene al genus delle scissioni; quindi, operazione che fisiologicamente nasce senza realizzo di plusvalenze o minusvalenze. Peraltro, l’Interpello andrebbe riconsiderato proprio in relazione alla avvenuta modifica del dettato civilistico che oggi ammette la scissione con scorporo verso beneficiaria preesistente.
In altri termini, un conto è riconoscere che non può disapplicarsi de plano l’articolo 173 comma 10 del Tuir, se la scissione con scorporo avviene verso beneficiaria preesistente, altro è affermare che l’operazione in sé non sia neutrale: l’operazione è neutrale dal punto di vista fiscale, ma per il trasferimento delle perdite valgono i limiti di cui al comma 10 dell’articolo 173 del Tuir.
Le condizioni poste al trasferimento delle perdite: il test del patrimonio netto
L’articolo 15 del D.Lgs n. 192/24 interviene a modificare una delle condizioni fondamentali previste per il trasferimento della perdita, cioè il test del patrimonio netto. Sul punto la Legge Delega (articolo 6 , lett.e), punto 3 della L. 111/2023) aveva previsto un riordino della disciplina fondato sui seguenti punti: “modifica della disciplina del riporto delle perdite nell’ambito delle operazioni di riorganizzazione aziendale, non penalizzando quelle conseguite a partire dall’ingresso dell’impresa nel gruppo societario, e revisione del limite quantitativo rappresentato dal valore del patrimonio netto e della nozione di modifica dell’attivita’ principale esercitata”.
La norma ante D.Lgs n. 192/24 prevedeva, infatti, il limite del patrimonio netto contabile della società che ha prodotto le perdite come ammontare massimo da rispettare nell’ottica di trasferire le perdite stesse ad altra società partecipante alla fusione. Il dato, ottenuto o dal patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio approvato oppure dal netto risultante dalla redazione della situazione patrimoniale redatta ex articolo 2501-quater del codice civile. situazione patrimoniale che viene redatta con gli stessi principi di redazione del bilancio va depurato dei versamenti e conferimenti fatti dai soci nei 24 mesi antecedenti la data cui si riferisce il bilancio o la situazione patrimoniale.
Al riguardo, prima di esaminare le modifiche introdotte dal D.Lgs n. 192/24, va sottolineato che un argomento sul quale non si registra una chiara presa di posizione da parte della Agenzia delle Entrate è quello dei versamenti eseguiti dai soci in conto finanziamento, e poi fatti oggetto di rinunzia proprio nell’arco temporale monitorato dalla norma di cui all’articolo 172, comma 7 del Tuir, cioè i 24 mesi antecedenti la data di effetto della operazione aggregativa. Il tema da valutare è sostanzialmente il seguente: in presenza di versamenti eseguiti a titolo di finanziamento eseguiti sì in date remote, ma diventati apporti di capitale a seguito di rinuncia alla restituzione entro i 24 mesi di cui sopra, sia da considerare la data del versamento o la data della trasformazione del titolo da debito a capitale? Si tratta di un tema molto delicato per il quale non è facile dare una risposta tranciante.
Chi scrive osserva che depongono a favore della considerazione della data dell’effettivo versamento della liquidità a favore della società due considerazioni:
- la norma ha obiettivo antielusivo tendente a scongiurare che versamenti eseguiti in tempi vicini alla fusione abbiamo come unico obiettivo il tentativo di trasferire all’incorporante un ammontare più elevato possibile di perdite. Sotto questo profilo si potrebbe dimostrare che tale eventualità è scongiurata nel caso in cui, ad esempio, l’effettivo versamento sia stato eseguito in date non sospette e comunque prima rispetto al lasso temporale dei 24 mesi;
- la norma parla di “conferimenti e versamenti” non solo di conferimenti, e nei versamenti ci potrebbe stare anche il finanziamento soci, anche se esso è diventato conferimento nell’arco temporale sospetto dei 24 mesi.
Sulla questione, tutt’altro che rara nella prassi quotidiana, sarebbe opportuna una presa di posizione da parte della Agenzia delle Entrate.
Ma tornando alla novità che si registra nel citato articolo 15 del D.Lgs n. 192/24 va sottolineato il superamento della nozione di patrimonio netto contabile quale tetto “necessario” per quantificare l’entità della perdita fiscale trasferibile: infatti il novellato comma 7 dell’articolo 172 del Tuir introduce la possibilità di considerare una valutazione “economica” e non contabile del patrimonio netto. Tale valutazione deve derivare da una perizia di stima eseguita da un soggetto designato dalla società e qualificato come revisore legale ex articolo 2409-bis del codice civile. E’ chiaro che questa novità porta con sé un tendenziale ampliamento della possibilità di trasferimento delle perdite, laddove si pensi alle plusvalenze latenti che potranno essere valutate ad incremento del patrimonio netto. Tra queste un elemento di particolare delicatezza è rappresentato dall’avviamento che, come è noto, è elemento patrimoniale la cui determinazione è alquanto soggettiva e, d’altra parte non risulta che vi siano elementi tali da portare alla conclusione di dover escludere tale dato dal computo peritale. Ma la contropartita a tale apertura sarà interrogarsi sulla possibilità che l’Agenzia delle Entrate avrà per contestare l’entità della perizia di stima. Alcuni esisti della Corte di Cassazione (tra cui sentenza n. 16366/2020 ) tenderebbero a riconoscere all’Agenzia un potere di sindacabilità sui valori periziati e giurati , il che però , se confermato, depotenzierebbe alquanto l’alternativa prevista dal legislatore del D.Lgs n. 192/24 , nel senso che non vi è nulla di più soggettivo della stima del valore economico di una società. Ora altro è se il perito ha eseguito valutazioni false per le quali egli è responsabile anche penalmente, altro è se i valori peritati siano suscettibili di contestazione sul quantum pur non avendo nulla da eccepire sulla correttezza del procedimento valutativo: in questo caso non avrebbe molto senso introdurre una possibilità di quantificazione peritale del netto patrimoniale se poi essa fosse sindacabile dalla Agenzia delle Entrate.
Gli esercizi di computo per il test di vitalità e gli effetti della retrodatazione
Un secondo elemento di novità che mette fine ad un contenzioso ormai ultradecennale è il computo nel controllo del test di vitalità anche della frazione di esercizio che va dall’inizio dell’esercizio alla data di effetto della fusione: tale inserimento che ormai da diversi anni è sostenuto dalla Agenzia delle Entrate è, da sempre, stato contestato dalla dottrina. Infatti, quest’ultima, appellandosi ad un dato letterale (articolo 172, comma 7 del Tuir, versione ante D.Lgs. n. 192/2024) che introduceva il test di vitalità solo per l’esercizio antecedente a quello di efficacia della fusione, da confrontarsi con i due ulteriormente precedenti, aveva sottolineato che nessun riferimento viene fatto alla frazione di esercizio sopra citata quale dato da computare nel confronto per il test di vitalità. Ora il nuovo comma 7 dell’articolo 172 del Tuir inserisce nello stesso test di vitalità anche la frazione di esercizio in questione e ciò conferma, a parere di chi scrive, che fino alla modifica de quo, aveva ragione la dottrina a scartare la tesi inclusiva della Agenzia delle Entrate. Ovviamente dovendo confrontare un esercizio di durata infrannuale con esercizi di durata annuale occorre eseguire un ragguaglio ad anno dei dati della frazione di esercizio antecedente la fusione/ scissione, come afferma la lett. b) del citato comma 7.
Peraltro, a questa modifica sfavorevole al contribuente si affianca un intervento invece favorevole che riguarda l’effetto della “non vitalità” che si riverberava, in caso di retrodatazione della data di efficacia della operazione, su entrambe le perdite parziali generate sia dalla incorporata, sia dalla incorporante, il che comportava un iniquo e, per certi versi, incomprensibile danno per la società incorporante. Ora il testo del comma 7-bis dell’articolo 172 limita gli effetti della non vitalità alla mera frazione di esercizio in perdita prodotto dalla società incorporata, mentre è fatto salvo l’eventuale risultato parziale di perdita della incorporante.
di Paolo Meneghetti
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